吴丹红教授分析:一个是关于寻衅滋事,一个是关于涉恶的。寻衅滋事这8起,非常奇怪,列举的每一项最后一般都带有一句被告人通过报警处理他们非法运输烟花爆竹的行为,为什么要报警?说明他们当时在打非治违的过程里面已经形成了一个固定的模式。跟公安机关可能已经达成了一个默契,每个他们去做的行为,公安都是知情的,而且后续都是由他们公安来处理的。所以再联系到他的那个证上面写的稽查队的证,上面就是开县公安局盖的章,所以公安应该是知情的。我为什么一开始问这个问题,证是怎么取得的,这个非常关键。如果是一个行政的委托行为,公安有授权他们去做,虽然他不是执法的主体,但是如果说发这个证,通过正规的途径发的,确实在打非治违的过程里面有一定的所谓的行政委托的含义在里面,他就是事出有因,不是无事生非。在当时处理的都是非法运输烟花爆竹的,所有的行为这8起里面都没有说他们行为有什么不妥,没有发现任何违法。寻衅滋事罪的立法目的,这个罪名是从原来的流氓罪来的。他被分拆成几个罪名,寻衅滋事首先你要有类似于流氓的行为,这里面提到他逞强耍横,他跟他没有个人恩怨,他们在打非治违,他们认为是在履行自己的职责,甚至为此还专门去开工作会介绍经验,相关的部门,不管是安监也好,公安也好,都还是认可他们这个行为的。从这个背景来讲的话,这种行为如果说定为寻衅滋事的话,这个寻衅滋事真的变成非常随意了,就是我们讲的口袋罪,都可以往这里面装,因为他别的定不上,就往寻衅滋事上靠。从寻衅滋事的构成要件,从他的立法意图,这8种行为是完全不符合的,这个罪名如果是寻衅滋事,逻辑上来讲是不通的。我寻衅滋事了,我专门还报警,让警察来。从行为发生的起因来讲是不可能的。
这个案件里面所涉及到的罪名,不管是寻衅滋事也好,故意伤害也好,危害公共安全也好,还是职务侵占也好,其实所有的都是围绕着这一个行为,就是打非治违、他们查处非法运输的行为。这些行为它的目的都没有犯罪的目的,没有犯罪的主观意图,是客观归罪,主观上他不是为了犯罪而去做的,他主观的意图是什么呢?主观上是为了配合相关的部门打非治违,而且把这个作为他工作的一个重点。对这个工作的重点有关部门也是认可的,所以我认为他的犯罪意图没有。
第二个问题就是关于涉恶,自从扫黑除恶专项行动以来,毫不夸张的说,一直在上纲上线,一直把一些完全不是黑恶的都往那上面靠。为什么去年最高检、最高法提出来,说不够黑恶,绝不凑数,不拔高,就是针对实践中过线的这种行为。有很多走极端的,这个案件里面所谓的犯罪集团跟我们传统意义上的犯罪集团是不一样的,传统的犯罪集团是为了犯罪的目的而成立的。比如一个犯罪集团,就是冲着财物去的。他是为了什么犯罪目的,他的成员不固定,组织也不严密,有些事有的参与,有的没有参与。第一被告里面涉及到四个罪名,其他的都只涉及到一个或者两个罪名,不是所有的都参与了。涉恶要三人以上,组织相对来讲成员比较固定,为了犯罪目的而成立,罪名也会要有多样性的要求。比如有些暴力性的或者软暴力的,像强迫交易、寻衅滋事、故意伤害、聚众斗殴,类似带有暴力性的,都归到涉恶或者涉黑的子罪名里面。但是抛去职务侵占,只有三个是涉及到有可能产生暴力行为特征的,这三个里面不是所有人都参加,暴力、软暴力特征不是很明显。甚至有的存在着罪名竞合的问题,比如寻衅滋事和故意伤害,他其实是一个行为引起的,但是这里面他把它拆成两个,到底他构不构成,可能都是存在争议的。实践中真正的涉恶犯罪集团,还是要说他危害一方,欺压百姓。他不是一般的百姓,相反李成文在老百姓里面评价口碑还算不错的,还是比较好的。反过来,他变成了违法犯罪的人,对方反而成了受害人,变成了老鼠去告猫,这个猫本来是抓老鼠的,结果老鼠去告猫,这是不符合普通社会价值评判标准的。到底什么是恶?如果老百姓都不认为你是恶,你恶从何来?所谓危害百姓,百姓都说没有这个危害,他危害的是那些真正的通过非法运输烟花爆竹、对这个社会产生真正危害的这些人,所以不能把这个东西给它颠倒过来。
这个案件在二审的时候,最重要的可能是把涉恶去掉,这个涉恶是绝对不构成的。我这两年代理了许多涉恶涉黑的案件,我感触特别深的,就是把稍微涉及到违法的一些问题给它上纲上线,一定要往涉黑涉恶上靠,非要完成一个政治任务,或者完成一个指标,我们打了多少黑,打了多少恶,把很多不是黑不是恶的全部打成黑、恶,搞的很多被告人和被告人家属都喊冤,这是很可怕的。对法治来讲,一种运动式的治理,危害性是非常大的,它的危害性有时候甚至比黑恶本身还要大。
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